De los neuroderechos al transhumanismo, un comentario crítico al proyecto de ley sobre neuroprotección

La Comisión Desafíos del Futuro del Senado ha presentado el 7 de octubre pasado, dos proyectos a tramitación, uno de reforma constitucional que ?modifica el artículo 19, número 1°, de la Carta Fundamental, para proteger la integridad y la indemnidad mental con relación al avance de las neurotecnologías? (Boletín No. 13827-19) y otro de ley ?sobre protección de los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías? (Boletín No. 13828-19), con la finalidad de introducir una especial protección de la ?identidad mental?, un reconocimiento como nuevo derecho humano del cerebro y su funcionalidad como núcleo del libre albedrío, pensamientos y emociones que caracterizan y diferencian a la especie humana.

Se trata de una iniciativa pionera a nivel mundial, por lo que nos merece mirarlo con interés, pero también con cautela, pues si bien se adelanta con la incorporación en la Constitución de la ?identidad individual? como elemento esencial de la integridad física y psíquica, cada individuo podría escoger libremente someterse a alguna intervención tecnológica, relegando los límites de ese derecho a la regulación de la ley, la cual en los términos que hoy se propone no determina en forma precisa los posibles efectos adversos del uso de la neurotecnología o de interfaz cerebro computadora, generándose un escenario para discutir problemáticas filosóficas y éticas-jurídicas aún más complejas.

Esta regulación se propone proteger la esencia del ser humano ante una utilización de esta tecnología fuera del campo de la medicina curativa, a otras aplicaciones que se circunscriben a concepciones denominadas como ?autoritarismo digital? o ?capitalismo de la vigilancia? para referirse a aquellas que usan estos avances científicos para predecir el comportamiento y control de las decisiones de los humanos concebidos como entes que configuran y dotan de movimiento a la sociedad en los planos político y económico, respectivamente; o bien, sin existir un trasfondo de anulación o manipulación de la libertad humana, un uso de dispositivos tecnológicos neuronales para neuro mejorar las capacidades intelectuales, generando eventuales brechas o inequidades respecto de quienes no poseen los medios económicos o físicos para acceder a estos adelantos.

Así, la normativa que se propone incorpora un marco conceptual que especifica aquellas nociones básicas a considerar en relación con el uso de tecnología computarizada en el sistema nervioso humano; identifica como ?neuroderechos? a todos aquellos relacionados con la integridad psíquica como bien jurídico protegido ante el uso abusivo de estas tecnologías (sin especificarlos en el articulado de la ley, salvo mención en los antecedentes del proyecto); especifica los objetivos de la ley en el área de la protección de la integridad personal, el control voluntario de los dispositivos artificiales y la investigación científica altruista; y detalla ciertas medidas de protección, prohibiciones y límites a las investigaciones en esta área.

Sin desmerecer la iniciativa que han tenido nuestros senadores, sobre todo en adelantarse en la regulación de este fenómeno que desde hace un tiempo se ha estado desarrollando y ya muestra los primeros atisbos de sus potenciales resultados, tratando de no deshumanizar nuestra esencia como persona sujeto de derechos, creemos que los diversos acápites del proyecto pueden mejorarse en términos de su redacción y técnica legislativa de manera tal que de prosperar como ley se convierta en un instrumento de real y efectiva protección y no en un listado de situaciones que por su imprecisión terminológica genere mayores inconveniente tratando de determinar su debida interpretación, aplicación y efectos.

Así, en cuanto a los objetivos de la ley creemos es posible hacer un mejor ordenamiento de estos y usar un lenguaje más amplio y determinado, pues resulta de vital importancia, no solo tener un acceso a información respecto de los efectos colaterales del uso de este tipo de dispositivos, sino también sobre los límites y alcances de la responsabilidad civil y penal de quién los implanta, ¿tendrá nuevas eximentes explicados en la lex artis? Creemos que deben integrar esa protección como elementos mínimos de la autonomía individual, los datos neuronales, la información completa respecto del procedimiento, incluyendo efectos secundarios no deseados, asegurando el derecho de propiedad sobre la neurotecnologías, su control y seguimiento médico sobre el funcionamiento de cualquier dispositivo conectado al cerebro humano, procurando mantener un equilibrio entre lo humano y lo artificial; un segundo objetivo sería focalizar la investigación y experimentación con fines altruistas; como tercer objetivo, es necesario considerar el acceso a esta tecnología, distinguiendo si es con un fin de medicina curativa, de rehabilitación o preventiva, de mejora voluntaria de capacidades humanas.

En esa línea, también nos parece prudente acompañar a un cambio legislativo de esta envergadura, otros ajustes al unísono, tales como la redefinición de persona en el Código Civil; y los efectos patrimoniales que de suyo podría generar una persona con ?neuromejoras? o ?mejores capacidades cognitivas? al momento de celebrar un contrato. El proyecto plantea la idea de ?metahumano? ¿quién es y cómo lo debemos entender para efectos civiles? Una persona que ha aumentado su neurocognición ¿de qué tipo de culpa responderá en un contrato? ¿podría ser una eventual causal de divorcio cuando esa ?neuromejora? deja de existir? ¿qué tipos de indemnizaciones podrían darse en este caso? ¿tendrá mejores habilidades parentales un progenitor? ¿será una nueva forma de acreditar la idoneidad de una persona en juicio?

En cuanto al lenguaje utilizado en el proyecto, tenemos ciertas aprensiones respecto de conceptos abiertos e indeterminados que pudieran generar problemáticas de interpretación, por ejemplo, al uso de la expresión técnica jurídica ?discriminación arbitraria?, ¿cuál será el sentido, el amplio presente en los tratados internacionales sobre derechos humanos, o el restringido configurado en la Ley Antidiscriminación? ¿cuáles serán las discriminaciones lícitas para estos efectos? ¿podremos aplicar los principios de razonabilidad y proporcionalidad a estas nuevas tecnologías? ¿el factor económico, entiéndase, el precio de adquisición de estas mejoras tecnológicas para usos biomédicos podrá ser considerado para una distinción razonable? Al existir una adquisición de una tecnología determinada, ¿qué modo de adquirir el dominio sería aplicable? ¿existirá un banco de datos neuronales? ¿se podrían heredar estos datos? ¿serían para efectos de un test de proporcionalidad estos mecanismos tecnológicos considerados como mecanismos de subsistencia extraordinarios de suyo? Luego, en el entendido en que habría formas de discriminación permitidas, no arbitrarias, ¿cómo se relaciona ello con la obligación estatal de garantizar un ?acceso equitativo? a esta tecnología?, ¿cuándo será o no equitativo? Por otra parte, y lejos de lo técnico-jurídico, ¿qué se debe entender por ?sustratos mentales de la identidad personal??

En materia de medidas de protección establece un par de prohibiciones sin una sanción específica, ni tampoco refiere a la culpa o dolo del médico o científico, tampoco de las responsabilidades del facultativo. Entendemos que se podrán aplicar las reglas de la responsabilidad civil médica, pero es al menos curioso, desde nuestra ignorancia, que estén prohibido aquellas intervenciones que pudieran dañar la continuidad psicológica y psíquica de la persona, pues si se tata de nuevas tecnologías que aún están en estadio de experimentación y desarrollo, cómo sabrá el científico ex ante a la aplicación de determinado dispositivo si podría tener un eventual efecto del tipo descrito, ¿qué pasa si el médico cree que ese efecto no es posible que se produzca, pero el daño se produce igualmente? ¿seguirá siendo el paradigma de la responsabilidad subjetiva el que rija estas materias, o se tendría que considerar como tipología de responsabilidad objetiva considerando que se trataría de procedimientos que de suyo traen aparejado un riesgo de esta envergadura?

Creemos este proyecto es un primer punto de partida, el que celebramos, en cuanto busca visibilizar una realismo jurídico en su más puro estilo norteamericano, que propone sentar las primeras bases para una regulación a uno de los problemas y efectos de las neurotecnologías e inteligencia artificial en el siglo XXI; el texto viene a impedir abusos del uso de los datos neuronales obtenidos mediante dispositivos tecnológicos que se conectan al sistema nervioso humano, y protege a la persona que se somete al uso de estas aplicaciones tecnológicas, en cuanto debe prestar su consentimiento libre, expreso e informado, a sabiendas de los riesgos o efectos secundarios que pudieran acarrearle a su salud. Sin embargo, si queremos adelantarnos al desarrollo de la ciencia y la tecnología en estas intervenciones en el sistema nervioso humano, creemos que hay una cuestión que ha sido relegada a un segundo plano y de cierta forma invisibilizada, la cual se relaciona con la esencia del ser humano, ¿cómo retenemos la humanidad en tiempos de transhumanismo?

Si el cerebro es quien nos determina y define como persona, qué ocurre con aquella persona que ha accedido a una mejora fisiológica de su sistema nervioso, incluyendo el cerebro, ¿sigue siendo persona o se ha transformado en un nuevo ser distinto a lo que conocemos hoy como ser humano? Quizás no sea tan cuestionable respecto de aquellas personas que tienen alguna enfermedad o discapacidad motora que logran curar o rehabilitar total o parcialmente con intervenciones médicas que implanten estos medios tecnológicos, pues permiten a estas personas equipararse en todas las funcionalidades que un humano normal y potencialmente podría realizar, pero creemos que también es válida la pregunta de si es lícito o no plantear la posibilidad que respecto de aquellos seres humanos que estando sin una enfermedad o discapacidad en su cuerpo, sino sanos y saludables, se someten voluntariamente a procedimientos con uso de neurotecnología o de interfaz de interconexión cerebro-máquina para aumentar las capacidades humanas reconocidas como ?normales?. Está persona con esta mejora, ¿sigue siendo persona o se ha transformado en un ?nuevo humano?? ¿puede este humano ?mejorado?, competir con quienes no han tenido la posibilidad de adquirir esta tecnología? ¿se preferirá al humano mejorado de frente al humano pre-evolución neurotecnológica para determinadas labores dentro de la sociedad? ¿estaremos acaso ante la presencia del inicio de la transformación del mundo y de la humanidad como la conocemos hasta ahora?

Merece una especial mención este concepto de ?metahumano? que plantea el texto, pues propone, una reformulación de la especie, lo que miramos con interés y preocupación, ¿seremos diferentes a humanos de otras latitudes? ¿por qué ser los pioneros en esta nueva clasificación si existen otros pendientes quizás más necesarios? o ¿por qué no asumir los costos de este nuevo paradigma y dar paso a la nueva especie?

De prosperar esta iniciativa legislativa, se tendría que revisar además todos aquellos cuerpos normativos que sea necesario para propender a una positivización concordante en materia de neuro regulación y de incorporar una protección al humano ?biológico o natural?, en el entendido que sin discriminar negativamente al humano ?artificial o metahumano?, en el entendido que este sigue siendo humano, no obstante, la implantación de dispositivos tecnológicos en su cerebro o sistema nervioso de mejora bilógica con inteligencia artificial, este no pueda obtener condiciones competitivas favorables respecto del hombre o mujer común en las diversas esferas de la vida en sociedad.

Se destaca del proyecto poner en relieve una nueva realidad de la especie humana; probablemente desde el transhumanismo, trazando la línea entre lo biológico y artificial; generando muchas preguntas, las que se deberán responder desde diferentes disciplinas. La alteración de la naturaleza humana y el concepto de igualdad en la especie arrastra un profundo estudio a los sistemas de los derechos humanos y de la ética, en el que se debe repensar un marco jurídico que proteja los nuevos neuroderechos. En síntesis, es clave tener presente que no todo es tecnología, sino que también humanidad, y no todo desarrollo tecnológico es necesariamente progreso humano. Debemos tomar un espacio y repensar ¿qué implica esta cuarta revolución industrial? ¿cómo cambiará nuestra especie? ¿será el tiempo de cuestionar la ?vida? como hasta hoy la conocemos? Si en potencia podemos neuromejorar y con ello extender y mejor nuestra calidad de vida ¿cómo viviremos en 100 años más? Ciertamente este resulta ser el primer paso, en un proceso de cambio social, cultural, económico, tecnológico, biológico y, por cierto, jurídico, es un nuevo paradigma, en que la neuroprotección representa un desafío legislativo para Chile y el mundo.

Mg. Hernán López Hernández, Secretario de Estudios, Carrera de Derecho, Campus Providencia, Universidad Autónoma de Chile

Dra. Regina Ingrid Díaz, Directora de Carrera de Derecho Sede Santiago, Universidad Autónoma de Chile

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